El pasado mes de Diciembre de nuevo hemos conseguido una sentencia donde se ha condenado al Ayuntamiento de Madrid, ya es la segunda sentencia ganada a este Ayuntamiento.

En este caso ha sido por una plusvalía pagada como consecuencia de una transmisión mortis causa donde la cuota final a pagar fue tan elevada que el contribuyente no dudó en contactar con Afeplus e iniciar la reclamación online del impuesto de la plusvalía municipal.

Aportamos al expediente un informe pericial para determinar la base imponible del impuesto basándonos entre otras pretensiones en la sentencia del Tribunal Superior de Castilla la Mancha.

La cantidad que hemos conseguido como devolución de ingresos indebidos ha sido bastante elevada.

Adjuntamos parte de los fundamentos de derecho de la sentencia:

PRIMERO.-  La parte recurrente insiste en este proceso contencioso-administrativo, en síntesis, que la actividad administrativa impugnada es contraria a derecho por vulneración del artículo 104.1 del RDL 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, por cuanto en la autoliquidación efectuada ante el Ayuntamiento de Madrid, no se ha tenido en consideración el primer elemento del hecho imponible del IMIVTNU, que es “gravar el incremento de valor que experimenten los terrenos de naturaleza urbana y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos”. Por lo que si el inmueble no ha experimentado incremento de valor durante algunos años en los que se ha tenido la tenencia del inmueble y puede demostrarse que durante esos años no ha existido tal incremento de valor, dicho bien no puede ser gravado con este tributo durante los años que no ha existido incremento de valor, incluyéndose en esta anomalía el inexacto o incorrecto cálculo en la liquidación practicada y de la fórmula de cálculo utilizada, como ha reconocido la STSJ de Castilla La Mancha en su Sentencia número 85/2012 de 17 de abril.

Agrega vulneración de los principios tributarios de equidad, justicia, igualdad, progresividad y capacidad económica previstos en el artículo 31.1 CE, al faltar el elemento esencial del tributo, o sea el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, manifestado en el erróneo cálculo de la plusvalía al aplicar el artículo 107 RDL 2/2004 de forma inadecuada o inexacta, gravando el valor del suelo en años futuros y no en años pasados.

Finalmente, alega que el Ayuntamiento de Madrid hace una interpretación errónea del artículo 107.4.3ª RDL 2/2004, el cual se limita a prescribir que “para determinar el porcentaje anual aplicable a cada operación concreta conforme a la regla 1ª, y para determinar el número de años por los que se ha de multiplicar dicho porcentaje anual conforme a la regla 2.a, sólo se considerarán años completos que integren el período de puesta de manifiesto del incremento de valor, sin que tales efectos puedan considerarse las fracciones de años de dicho período». En concreto, sostiene que no se han tenido en cuenta el número de años en los que no ha existido incremento de valor, aplicando una fórmula de cálculo que no determina el incremento de valor que ha existido en años pasados si no el incremento de valor en años futuros.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento, debe partirse necesariamente de la reciente Sentencia nº 37/2017 del Tribunal Constitucional, de 1 de marzo de 2017 (rec. 6444/2015) que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con diversos preceptos de la Ley reguladora de las Haciendas Locales aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

En lo que aquí interesa la  Sentencia señala que “(…) En definitiva, la circunstancia de que el nacimiento de la obligación tributaria se hiciese depender, entonces y también ahora, de la transmisión de un terreno podría ser una condición necesaria en la configuración del tributo, pero, en modo alguno, puede erigirse en una condición suficiente en un tributo cuyo objeto es el «incremento de valor» de un terreno. Así las cosas, al hecho de esa transmisión hay que añadir, por tanto, la necesaria materialización de un incremento de valor del terreno, exponente de una capacidad económica real o, por lo menos, potencial. Sin embargo, cuando no se ha producido ese incremento en el valor del terreno transmitido (como ha sucedido en el supuesto controvertido), la capacidad económica pretendidamente gravada deja de ser potencial para convertirse en irreal o ficticia, violándose con ello el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE).” Concluye que “(…) debe insistirse en que el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión…” y que “(…)Por último, debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.”

Posteriormente, siguiendo esa misma doctrina, en Sentencia nº 59/2017 del Tribunal Constitucional, Pleno, de 11 de mayo de 2017 (Cuestión de inconstitucionalidad nº 4864/2016) se reitera que: “(…)Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia,  los  preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3).

Y aclara: “5. Antes de pronunciar el fallo al que conduce la presente Sentencia, deben efectuarse una serie de precisiones últimas sobre su alcance:

a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración ac Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)

b) Como apunta el Fiscal General del Estado, aunque el órgano judicial se ha limitado a poner en duda la constitucionalidad del ar 107 LHL, debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL, teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene» [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)

c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).”

Por todo ello, el Tribunal Constitucional falla “(…) que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.”

TERCERO.- Dicho esto, la cuestión planteada en este pleito ha sido resuelta en todos sus extremos y matices por el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 9ª, en reciente Sentencia nº 512, de 19 de julio de 2017 (rec. 783/2016), y que, naturalmente, se ha de seguir aquí. Dice:

“(…) La liquidación impugnada fue girada determinando la base imponible conforme a las normas recogidas en el art 107 TRLHL y el art 110.4 TRLHL.

Hasta la fecha, y desde ST de 16 de Diciembre de 2014 recurso 295/14, esta Sección venía entendiendo en línea con sentencias del TSJ de Cataluña de 18 de Julio de 2013 y 22 de Marzo de 2012, que cabía una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos citados, que pasaba por admitir que el contribuyente pudiera alegar y probar la inexistencia de incremento de valor de los terrenos transmitidos.

El anterior planteamiento ha de ser necesariamente revisado en aplicación de Sentencia de 11 de Mayo de 2017 declarando “la inconstitucionalidad de los arts los arts. 107.1, 107.2.a) y 110.4 TRLHL pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y de Sentencia del TC de 16 de Febrero de 2017, de 1 de Marzo de 2017, que expresamente rechazan la interpretación conforme de los citados artículos, aclarando al alcance de la declaración de inconstitucionalidad.

Como decíamos anteriormente, esta Sección sostenía la posibilidad de una interpretación conforme de las normas de determinación de la base imponible del art 107 del RDL 2/2004, sin embargo, planteada dicha tesis ante el Tribunal Constitucional tanto por la Abogacía del Estado como por los Servicios Jurídicos de la Diputación Foral de Guipúzcoa y de Álava, el TC en Sentencias de 16 de Febrero de 2017, y en Sentencia de 1 de Marzo de 2017, para artículos de las normas  forales  de  idéntica  redacción  a  los  de  autos  declara  lo siguiente:

“no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de “la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto” (…)

Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE).

Debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”

La  Abogacía  del  Estado,  en  la  cuestión  de  inconstitucionalidad  4864/16,  resuelta  por Sentencia de 11 de Mayo, insistió en la “interpretación salvadora” que la Sentencia de 16 de Febrero de 2017 rechazó, planteando que “para que dicho artículo (107 TRLHL) sea contrario a la Constitución deberá partirse de que en el supuesto concreto haya quedado demostrado dicho presupuesto: que el incremento de valor del terreno no es real ni cierto”. Sin embargo, el TC no admite dicha interpretación salvadora o conforme del precepto, y por el contrario, insistiendo en lo ya declarado en Sentencia de 16 de Febrero, y aclarando el alcance de la declaración de inconstitucionalidad declara lo siguiente:

“Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).”

A la vista de cuanto antecede entendemos en definitiva que la liquidación debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para  la  que  se  carece  de  parámetro  legal  (comparación  de  valores  escriturados, comparación de valores catastrales, factores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos..) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado, pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es “dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento”, determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad.”

En el mismo sentido, cabe citar también la reciente Sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, sección 4, de 14 de julio de 2017 (rec. 15002/2017) y la Sentencia del TSJ de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo,Sección 2ª, Sentencia 157/2017 de 22 Sep. 2017 (Rec. 21/2017).